Eu égard au caractère permanent de ces activités organisées par des collectivités territoriales, le recours au CEE pour l’encadrement des accueils de loisirs périscolaires ou fonctionnant le mercredi n’est pas envisageable.
En effet, l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pose la règle selon laquelle, sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois permanents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs sont occupés par des fonctionnaires.
L’existence ou l’absence du caractère permanent d’un emploi s’apprécie, selon le Conseil d'état (CE 14 octobre 2009 n° 314722 ; CE 4 mai 2011 n° 318644), au regard de la nature du besoin auquel répond cet emploi et non au regard de la seule durée pendant laquelle il est occupé (un emploi peut être ainsi qualifié de permanent s’il répond aux nécessités permanentes de la collectivité sur plusieurs années, même s’il est exercé à temps partiel et pour une durée de travail variable). Or, les fonctions occupées par les titulaires d’un CEE ne constituent pas un emploi permanent : il s’agit par définition de répondre à des besoins temporaires et saisonniers
Ce faisant, l’interprétation faite par la CAF lui appartient. Elle repose in extenso d’une décision du Conseil d'état portant sur la titularisation des agents de l’État, ce qui n’est pas exclusif du CEE en association.
Comment une entreprise privée ou associative pourrait-elle embaucher des fonctionnaires, titulaires ou non, pour le fonctionnement des activités périscolaires ?
Le CEE est un « Contrat », et non pas un « statut » : il ne s’applique pas aux fonctionnaires, qu’ils soient titulaires ou non.
Deuxième point, les articles R227-1 et R227-16 du Code de l'action sociale et des familles (modifiés par le Décret n° 2014-1320 du 3 novembre 2014) opèrent en effet une distinction entre les activités extrascolaires et périscolaires, mais en ce qu’ils définissent le nombre maximum d’enfants accueillis ou minimum d’encadrants.
Ce texte n’interdit en rien le recours au CEE en tant que tel.
Revenons donc aux fondamentaux : la codification des textes réglementaires ; elle permet aisément de trouver la correspondance avec les textes législatifs auxquels ils se rapportent.
Ainsi, les articles R227-1 et suivants nous amènent aux articles L227-1 et suivants du Code de l'action sociale et des familles. Il s'agit du « Chapitre VII : Mineurs accueillis hors du domicile parental. (Articles L227-1 à L227-12) ».
Plus précisément, l’article L227-4 (modifié par l'Ordonnance n°2005-1092 du 1 septembre 2005 - art. 2 () JORF 2 septembre 2005) ici nous intéresse.
La protection des mineurs, dès leur inscription dans un établissement scolaire en application de l'article L. 113-1 du Code de l'éducation, qui bénéficient hors du domicile parental, à l'occasion des vacances scolaires, des congés professionnels ou des loisirs, d'un mode d'accueil collectif à caractère éducatif entrant dans une des catégories fixées par décret en Conseil d'état, est confiée au représentant de l'État dans le département.
Ce décret définit, pour chaque catégorie d'accueil, la réglementation qui lui est applicable, et les conditions dans lesquelles un projet éducatif doit être établi.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables à l'accueil organisé par des établissements d'enseignement scolaire.
Pour toute organisation qui n'est pas un établissement d’enseignement scolaire, ce texte s’applique.
En y regardant de plus près, lorsque les activités liées aux CEE constituent un mode d’accueil collectif, à caractère éducatif, hors du domicile parental et à l’occasion des « loisirs », le critère « ou » prend ici son sens de disjonction inclusive.
Donc, là encore, pas de distinction entre « vacances scolaires, congés professionnels ou loisirs ».
Or, le mercredi après-midi, il est bien question de « loisirs ».
Ainsi, la seule référence au décret modifiant les articles R227-1 et R-227-16 du Code de l'action sociale et des familles ne permet pas d’en déduire l’interdiction de la CEE aux activités périscolaires.
Se référer à l’esprit des Lois (c’est-à-dire l’esprit dans lequel s’est inscrit le pouvoir législatif lorsqu’il a édicté une Loi) nous apporte ici une information capitale.
Une question (numéro 76379) avait été posée à l’Assemblée Nationale sur le recours au CEE le mercredi après-midi, et la réponse semble négative.
Le décret no 2014-1320 du 3 novembre 2014 modifiant les articles R. 227-1 et R. 227-16 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) précise les notions d'accueils de loisirs extrascolaires. Il s'agit de ceux qui se déroulent pendant les temps où les enfants n'ont pas école (vacances scolaires ou journée entière sans école) et d'accueils de loisirs périscolaires (qui sont ceux qui ont lieu lorsqu'il y a école dans la journée).
Ainsi, lorsqu'il y a école le mercredi matin, l'après-midi devient un temps périscolaire.
Si la majorité de ces accueils de loisirs périscolaires est organisée par les communes, des associations proposent aussi de tels accueils.
Pour recruter des encadrants en accueils collectifs de mineurs, une association peut recourir à différents contrats, dont le contrat d'engagement éducatif (CEE), dès lors notamment que la durée du contrat n'excède pas le plafond de 80 jours apprécié sur une période de 12 mois consécutifs et que le contrat ne soit conclu ni avec des personnes qui animent ou interviennent régulièrement dans des accueils de mineurs, que ce soit à temps plein ou à temps partiel, ou encore avec des personnes qui animent quotidiennement des accueils de mineurs en période scolaire.
Le contrat d'engagement éducatif concerne ainsi la « participation occasionnelle » à des fonctions d'animation ou de direction en accueils collectifs des mineurs, conformément à l'article L. 432-1 du CASF. Ouvrir plus largement les possibilités de recours au CEE aux intervenants réguliers en accueils collectifs de mineurs, notamment à ceux animant quotidiennement en accueils de loisirs périscolaires, nécessiterait une modification de niveau législatif. Celle-ci n'est pas souhaitable au regard notamment de l'impact sur la rémunération de ces personnes qui doivent se voir proposer des contrats de travail de droit commun étant donné le caractère permanent de leur activité. De plus, le CEE déroge au Code du travail sur plusieurs points, notamment les dispositions relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire. Si ces dérogations sont justifiées au regard des conditions d'activité dans certains accueils, notamment les séjours de vacances ou « colos », dans lesquels les directeurs et animateurs doivent partager la vie des mineurs pendant la durée du séjour, l'intervention des animateurs dans les accueils de loisirs périscolaires ne s'effectue pas dans les mêmes conditions de travail, ce qui ne plaide pas pour l'ouverture du CEE aux encadrants qui interviennent quotidiennement dans ces structures.
Cette réponse est intéressante à plus d’un titre. Elle est à mesurer, notamment sur deux caractéristiques d’emploi : « intervention régulière » et « notamment, animation quotidienne ».
Ici précisé à propos des activités périscolaires : « ce qui ne plaide pas pour l'ouverture du CEE aux encadrants qui interviennent quotidiennement ».
Allons plus dans le détail de cette réponse.
Le mercredi après-midi est cité ici comme un exemple de temps périscolaire.
Or, nous ne pouvons pas assimiler le mercredi après-midi à une animation quotidienne, qui, elle, correspond à une animation de tous les jours, ce qui est le cas des activités après l’école.
Ainsi, par exemple, le Maître-Nageur Sauveteur qui travaille quotidiennement en périscolaire. Il est exclu du dispositif.
Il est bien fait mention ici de la « participation occasionnelle » des encadrants et du « caractère permanent de l’activité ».
La question est donc bien de savoir ce que l’on entend par « participation occasionnelle ».
Le principe est édicté par les dispositions de l’article L432-1 du code de l’action sociale et des familles, et plus précisément en ce qui nous concerne, son troisième alinéa.
Sont également qualifiées d'engagement éducatif :
[…] — La participation occasionnelle d'une personne physique, pour le compte d'une personne morale agréée au titre de l'article L.312-1, à l'accompagnement exclusif des activités de loisirs et des activités sportives, dans des établissements et services pour enfants, adolescents ou adultes handicapés, ou lors de séjours d'accueil temporaire pour des activités liées aux vacances.
La réponse nous est apportée par le Code de l’action sociale et des familles lui-même, dans son article L432-4.
Le nombre de jours travaillés par une personne titulaire d’un contrat d’engagement éducatif ne peut excéder un plafond de quatre-vingts jours, apprécié sur chaque période de douze mois consécutifs.
Ainsi, ensemble, au sein du « Chapitre II : Personnels pédagogiques occasionnels des accueils collectifs de mineurs (Articles L432-1 à L432-6) » du Code de l'action sociale et des familles, peuvent prétendre à l’application du CEE les personnes physiques qui respectent ce plafond.
Le CEE reste tout à fait envisageable pour les activités du mercredi après-midi. Attention toutefois. Il doit être envisagé comme une option prévue par la loi permettant à un individu de s’impliquer quelques mois dans l’activité du centre social et non comme un contrat durable dans la vie de l’association. Tout sera donc question de rotation de personnel. Il n’est pas ici seulement question de ne pas multiplier les CEE avec la même personne, mais de veiller à ne pas renouveler avec les mêmes encadrants d’une année sur l’autre.
Cette lecture des textes n’empêchera d’être confrontés à la réticence de certaines administrations sur le recours à ce contrat pour une activité périscolaire ni au risque de contentieux prudhommal, chacun y allant de sa propre interprétation des textes.
Un salarié (non professionnel de l’animation) recruté en CEE sur plusieurs années consécutives pour participer à une activité le mercredi après-midi pourrait contester le recours à ce contrat dérogatoire. Il faut aussi veiller au respect des « dispositions relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire », ce qui ne semble pas difficile quand il s’agit de quelques heures le mercredi après-midi. Il faut donc rester très vigilant quant au recours à ce contrat, et, surtout, à en respecter l’esprit.
D'autre part, sa rédaction reste spécifique. Conformément aux dispositions des articles D 432-1 al.1 et D 432-5 du CASF, le contrat d’engagement éducatif doit préciser l'identité des parties et leur domicile, la durée du contrat et les conditions de rupture anticipée du contrat , le montant de la rémunération , le nombre de jours travaillés prévus au contrat, le programme indicatif des jours travaillés pendant la période du contrat(ce programme contenant la répartition du nombre de jours entre les jours de la semaine ou les semaines du mois), les cas dans lesquels une modification éventuelle du programme indicatif peut intervenir ainsi que la nature de cette modification (toute modification devant être notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu, sauf pour les cas d’urgence), les jours de repos, et, le cas échéant, les avantages en nature et le montant des indemnités dont le titulaire du CEE bénéficie.
Compte tenu de la nature particulière de leur engagement, les personnels pédagogiques occasionnels ne sont pas soumis aux dispositions du Code du travail concernant la répartition et l’aménagement des horaires, le repos quotidien et hebdomadaire, le SMIC et la rémunération mensuelle minimale. La rédaction du CEE doit, à notre sens, le préciser. Une sage précaution serait de ne jamais utiliser les termes relatifs aux relations du travail (employeur, salarié, poste, salaire, etc.) , d'évoquer exclusivement la « rémunération », le « programme d’activités », les « activités », etc. , mais aussi de préciser que la « personne physique » reconnaît parfaitement ne pas pouvoir ni vouloir bénéficier des règles du Code du Travail ni d’une quelconque Convention collective ou de tout autre texte relevant des négociations collectives, que la « personne physique » reconnaît être « titulaire » d’un Contrat d’Engagement Éducatif au sens du Code de l’action sociale et des familles, seul code applicable en l’espèce, et de rappeler en préambule certaines dispositions, notamment l’article L432-2 du Code de l’action social et des familles qui dispose que "ne sont pas applicables à une personne titulaire d'un contrat d'engagement éducatif les dispositions suivantes de la troisième partie du Code du travail : 1° Le titre II du livre Iᵉʳ relatif à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires, à l'exception de l'article L. 3121-1 relatif au temps de travail effectif, de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre Iᵉʳ relative au temps de pause et des articles L. 3122-29, L. 3122-31 à L. 3122-33 et L. 3122-36 à L. 3122-45 relatifs au travail de nuit ; 2° Les chapitres Iᵉʳ et II du titre III du livre Iᵉʳ relatif au repos quotidien et au repos hebdomadaire ; 3° Les chapitres Iᵉʳ et II du titre III du livre II relatifs au salaire minimum interprofessionnel de croissance et à la rémunération mensuelle minimale. "
Il faut donc être tout aussi vigilant quant à la rédaction de ce contrat.
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